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现货白银投资交易是否合法 如何维权

2016-07-21 14:36
京华网  作者:
现货白银投资交易是否合法 如何维权
顾近些年来,“现货白银”纠纷不断,但却屡禁不止,全国类似“现货白银”的机构有一千多家。央视315晚会、焦点访谈等都多次将相关机构进行曝光,然而很多投资者仍然在进行“现货白银”投资。
目前,“现货白银”投资市场异常火爆,但投资者要想赚钱却并未易事。多年来,“现货白银”投资交易的合法性也备受争议。2014年3月15日,央视315晚会对现在热炒的“现货白银”投资进行高度曝光,央视记者调查后发现,“现货白银”投资实际上是一场对赌游戏,“散户们跟平台对赌,你赚了钱,那么平台就亏钱。”交易所(或交易中心)、会员、代理商等层层设陷阱,利用非常夸张的手段宣传、欺骗投资者,利用高额回报层层发展网络,吸引投资者大量入金。然而,投资者万万没有想到,所谓的交易软件完全可能被后台操纵,他们亏损的巨额资金竟然落入别人预先设好的口袋。

根据网上资料显示,从2010年2月试营业开始,截至2011年3月中旬,某交易所的客户数量已经超过了10000户,累计成交金额为2800亿元。按照双边收取万分之六的手续费标准,截止2011年3月中旬,交易所单手续费一项就净入8000多万元。

按照央视的报道,“现货白银上涨做多,下跌做空赚钱”,“收益是达到了惊人的7000%以上”,“用别人的钱赚钱才能赚大钱”,“国际白银的价格实时交易”,“24个小时赚到了6万元”,“炒白银半个月猛赚90万”,“70倍的高收益,两天净赚10万元。”这些极具诱惑的词语充斥在各种各样的现货白银投资的宣传中。

2014年3.15晚会之后,多家现货电子盘类期货模式备受质疑,各地投资者也纷纷维权,也有委托律师进行代理的。2014年3.15央视晚会曝光的天津利安达、黄金之星等贵金属投资平台并非个例。按照网上一内部人员的说法“目前白银市场乱象横生,大大小小的交易所、交易中心、交易市场、贵金属经营公司和代理商多达上万家,其中以交易所为核心的行业链导致无数不明真相的投资者血本无归”。

2016年3月2日,证监会官网刊登宁波证监局投资者保护栏目一文《清理整顿各类交易场所问答》,措辞非常严厉,也为投资者维权指明了一些方向。公安部门、证监会等相关部门也先后发起了清理整顿交易所的行动,然而却因多种原因未能清理整顿完毕,一些交易场所在通过清理整顿验收后又“死灰复燃”,“再度复活”。

那么,这些类似“现货白银”交易是否合法呢?

根据《证券法》、《期货交易管理条例》等法律法规的规定,中国证监会负责监管的交易场所包括证券交易所和期货交易所,证券交易所具体包括上海证券交易所、深圳证券交易所;期货交易所具体包括上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所、中国金融期货交易所;此外,根据国务院相关文件规定,证监会还负责监管全国中小企业股份转让系统有限责任公司。

目前,我国依法设立的期货交易所仅有上海期货交易所、郑州商品交易所、大连商品交易所和中国金融期货交易所四家。多家机构均未得到国务院相关金融管理部门批准,也无从事资金支付结算业务牌照。媒体认为,多家机构是“以现货之名,行非法期货之实”。

按照商务部、中国人民银行、证券监督管理委员会《商品现货市场交易特别规定(试行)》 的规定:商品现货市场交易对象必须包括:(1)实物商品。(2)以实物商品为标的的仓单、可转让提单等提货凭证。并规定:市场经营者应当履行下列职责:(1)提供交易的场所、设施及相关服务。(2)按照本规定确定的交易方式和交易对象,建立健全交易、交收、结算、仓储、信息发布、风险控制、市场管理等业务规则与各项规章制度。

但是,多家机构所谓的现货交易,没有任何实物、仓单、提单等凭证,没有提供任何仓储及物流等,并没有实物交割。违反了《商品现货市场交易特别规定(试行)》的规定。其行为符合证监会 《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》(2013年12月31日证监办发〔2013〕111号)规定的非法期货交易活动的标准【该标准为:(1)交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外,其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为文易对象,订立合约时,并非全额付款,而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金,即可买人或者卖出:合约订立后,允许交易者不实际履行,而可通过反向操作、对冲平仓方式,了解自己的权利义务。(2)交易方式为集中交易。

所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易(包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中),并未促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式】。

因此,多家“现货白银”交易均是非法的,打着“现货白银”的幌子,实际上是进行“非法期货交易”的行为。

为此,建议投资者在参与地方各类交易场所交易之前,建议对国家关于交易场所的法律法规、政策性文件能有必要的了解。这些法律法规及政策文件主要包括《证券法》、《期货交易管理条例》(国务院令489号)、《国务院关于清理整顿各类交易场所 切实防范金融风险的决定》(国发〔2011〕38号)、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办发〔2012〕37号)、《商品现货市场交易特别规定(试行)》(商务部令〔2013〕3号)。

此外,还有人民银行等国家部委发布的相关政策性文件,具体可以查询国家相关主管单位的官方网站。其中,国发〔2011〕38号和国办发〔2012〕37号文件针对地方各类交易场所作出了“六不得”禁止性规定,具体为:

(一)不得将任何权益拆分为均等份额公开发行。任何交易场所利用其服务与设施,将权益拆分为均等份额后发售给投资者,即属于“均等份额公开发行”。股份公司股份公开发行适用公司法、证券法相关规定。

(二)不得采取集中交易方式进行交易。“集中交易方式”包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式,但协议转让、依法进行的拍卖不在此列。

(三)不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易。“标准化交易单位”是指将股权以外的其他权益设定最小交易单位,并以最小交易单位或其整数倍进行交易。“持续挂牌交易”是指在买入5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种。

(四)权益持有人累计不得超过200人。除法律、行政法规另有规定外,任何权益在其存续期间,无论在发行还是转让环节,其实际持有人累计不得超过200人,以信托、委托代理等方式代持的,按实际持有人数计算。

(五)不得以集中交易方式进行标准化合约交易。“标准化合约”包括两种情形:一种是由交易场所统一制定,除价格外其他条款固定,规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约;另一种是由交易场所统一制定,规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约。

(六)未经国务院相关金融管理部门批准,不得设立从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所,其他任何交易场所也不得从事保险、信贷、黄金等金融产品父易。

既然多家机构开展的“现货白银”是“非法期货”,那么,投资者应该如何维权呢?

投资者遭遇亏损后,很多投资者并不知道亏损的真正原因,有的投资者甚至找了专业律师咨询后,仍然认为有机会翻本,不相信律师的意见,还偷偷借名继续投资炒“现货白银”,等倾家荡产后才明白过来,进而维权。但殊不知维权之路如此艰难。

此类案件,常见的法律维权途径是刑事报案、行政投诉和民事诉讼(含经济仲裁)。

由于刑事维权方面,投资者面临受理难、立案侦查难、认定系期货难等情况,很难维权。并且,刑事侦查后投资款可能会被没收,即便不没收,公司到时候也已经濒临破产,投资者想拿到投资款也不太可能。根据互联网显示,此类案件被查处过的不多,主要有上海联泰黄金制品有限公司、浙江世纪黄金制品有限公司、湖南维财大宗贵金属交易所有限公司等,法院认为构成非法经营罪。当然,据报道,目前也有判决诈骗罪的。行政维权方面,由于牵扯多个部门、职权不明,容易发生踢皮球,更是难于维权。

民事诉讼(含经济仲裁)是最为常见和比较有利的维权途径。但是,民事诉讼或仲裁又面临多家被告或被申请人问题、被告或被申请人提出管辖问题、平台或会员随时增加仲裁条款问题、主管和管辖问题、法院级别管辖问题、案由问题、法律关系定性问题、“非法期货”认定问题、法律适用不协调和不统一的问题等等。

并且,此类案件争议比较大,目前有的法院根本没有受理过此类案件,立案的案由也不统一,并且案件专业性要求极高,办理过此类案件的法官和律师都比较少。因此,对于法官和律师各方面的业务水平都有很高要求。本人代理的案件中就有按照合同纠纷和期货交易纠纷立案的,立完案后有迟迟不处理的,有第一次按照合同纠纷立案属于区法院管辖,第二次却按照期货纠纷立案由中院管辖的,中院按照期货交易立案也是有突破的,至少立案庭认为是期货交易。

另外,当事人维权,事先还需要垫付诉讼费或仲裁费、公证费、律师费等必要费用。并且,还存在胜诉后没有财产执行的风险。关于保全各个法院的要求也不一,也让投资者增加了各种风险。因此,建议投资者委托期货交易方面的专业律师帮助维权,委托律师时要考察律师的专业度和责任心,因为专业和责任心才是案件胜诉的最大保障。投资者维权既要有挽回损失的目的,也要有维护公平正义的决心。相信不久的将来,此类案件成为常态,此类行为也就自然遏制。

“现货白银”交易在民事上到底应如何认定呢?北京工商大学证券期货研究所所长胡俞越认为,目前市场上火爆的白银交易,采用的是以小博大的做法,实际上是类期货交易。而这些平台很多都没有得到国家相关部门批准,是非法的黑平台。

目前,一些法院认定一些平台的“现货白银”是“非法期货交易”,认定此类交易无效,判令返还投资者本金。

当前,很多打着“现货白银”交易的公司,在其网站上的宣传是典型的“期货交易”,实际上也是进行“期货交易”。很多公司网站显示“T+0”、“24小时不间断交易”、“保证金制度”、“做市商制度”、“平仓制度”等等。

对此,已经有很多法院认定为“期货交易”,北京市海淀区人民法院首次明确了非法期货的认定标准。北京市海淀区人民法院在判决书中认定,应当从两方面来进行判断是否构成期货交易。一是形式上是否构成期货交易,形式的判断要素包括:标准化合约、公开交易、集中交易、未来交付、以保证金做担保、以对冲方式完成交易则为期货交易。二是实质上是否构成期货交易,实质上的判断要素包括:交易的目的并非转移商品所有权,而是期望在价格波动中赚取差额利润;交易功能并非促进商品流通,而是套期保值、发现价格和投资管理。一项交易行为如果同时符合前述形式和实质上的要素,即可认定为期货交易。

海淀法院认为,《期货交易管理条例》相关规定不仅为限定交易场所、实现市场管理的需要而设置,同时为规范期货交易本身、保护公众投资者权益、维护市场正常经营而设置。期货交易相较于一般现货买卖具有较大的风险性和投机性,如期货交易可以无限制地在未依法设立的期货市场中进行,可能导致因缺少明确的监管部门和监管规范,市场价格被操纵,引发市场秩序混乱和巨大的市场风险。未依法设立的期货市场因不受监管,无法实现客户资金封闭运行,投资者面临资金被挪用、自己承担风险头寸、对手欺诈交易等巨大风险,资金安全和投资利益均无法得到有效保护。基于此,非法期货交易应当被人民法院认定为无效,因无效合同而取得的财产应当依法返还。

海淀法院在判决书中明确了非法期货的认定标准,目前已经有很多法院认定类似交易为“期货交易”。根据法律规定,人民法院有权就“是否属期货交易”进行直接司法认定。认定是否属于“期货”,不能只看文字上是否有“现货”字样,而是要结合交易明细、报表等确定是否符合“期货”的特点,进而认定是否属于“期货交易”。

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《期货交易管理条例》、《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发[ 2011] 38 号)、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办发[2012]37号)、《关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》(证监发〔2013〕74号)、中国人民银行、公安部、工商总局、银监会、证监会《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》(银发〔2011〕301号)等的规定,当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会秩序,损害社会公共利益。

期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的活动;期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在未来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约;期货交易应当在依法设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行,禁止在依法设立的期货交易场所之外进行期货交易;设立期货交易所,由国务院期货监督管理机构审批,未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动;中国银行业监督管理委员会等亦规定,除上海黄金交易所和上海期货交易所外,任何地方、机构或个人均不得设立黄金交易所(交易中心),也不得在其他交易所(交易中心)内设立黄金交易平台。国务院也多次要求各省清理整顿非法交易场所和交易平台。

同时,《合同法》第五十二条规定:有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

目前,多家交易所不是依法设立的期货交易场所,不具备经营期货交易的资质,则提供交易电子平台供客户交易,且其交易标的为在将来某一特定时间和地点交割一定数量制品的标准化合约,应为期货交易,其内容违反我国法律法规的规定,应属无效。无效的合同自始没有法律约束力,双方之间因无效合同产生的所有交易行为均无效。合同无效后,应该合同取得的财产应予以返还。

同时,根据《中华人民共和国刑法》、公安部、最高人民检察院《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》等相关法律法规的规定,相关机构可能涉嫌犯非法经营罪(刑法第225条)、非法吸收公众存款罪(刑法第176条)、集资诈骗罪(刑法第192条)、合同诈骗罪(刑法第224条)、诈骗罪(刑法第266条)等。
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出处:中顾法律网
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